• אייל בן אבי, רו"ח (משפטן) שותף מנהל

מגמות בפעילויות אכיפה בינלאומית בתחומי שוחד ושחיתות וסנקציות בינלאומיות


עו"ד בת-אור מקורי

אורי טולקובסקי, CAMS ראש תחום פשיעה פיננסית


ניתוח צופה פני עתיד של מגמות אכיפה והתפתחויות רגולטוריות הינו במידה רבה נגזרת של תוכניות העבודה של רשויות פיקוח ואכיפה מובילות. בפרט, תוכניות העבודה של משרד המשפטים האמריקאי (DOJ) לאכיפת ה-FCPA, צעדי אכיפה וניירות עמדה של הרשות לניירות ערך (SEC) ופסיקות של בתי המשפט מלמדים כולם על המגמות והסיכונים המתפתחים בתחומים של מניעת פשיעה פיננסית בכלל ומניעת שוחד ושחיתות בפרט.


הממשל הדמוקרטי החדש בארה"ב, צפוי לאמץ גישה לוחמנית במניעת שוחד ושחיתות תוך המשך חיזוק פעילות האסדרה והטמעה של תוכניות ציות בארגונים לצד אכיפה ופיקוח קפדניים שיבואו לידי ביטוי באופי וחומרת האכיפה ופסיקת בתי המשפט.


פשיעה פיננסית נקשרת במקרים רבים לפעילות עסקית חוצת-גבולות, אשר מייצרת הזדמנויות עסקיות רבות לתאגידים ויחידים במישור הבינ"ל. התוצאה היא שפעילות עסקית ובפרט פעילות עסקית בינ"ל, חושפת תאגידים רבים לסיכוני שוחד ושחיתות הנובעים מרגולציה ואכיפה בינ"ל כדוגמת ה-FCPA האמריקאי, UKBA הבריטי וכן אמנת ה- OECD למניעת שוחד ושחיתות.


החשיפה של תאגידים לשחיתות גוברת במיוחד לנוכח הזדמנויות עסקיות הכרוכות במגעים מול גורמי ממשל ואנשי ציבור, סביבה עסקית מאתגרת ותחרותית במיוחד, הישענות ניכרת על צדדים שלישיים בתהליכי השיווק/מכירה/אספקה, פעילות במדינות עם רמת שחיתות גבוהה במגזר הציבורי/פרטי ו/או אתגרים ביורוקרטיים בפעילות העסקית השוטפת.


החשיפה של תאגידים לאירועי שוחד אפשריים גוברת במיוחד לנוכח תשלומים ופעילות עתירת מזומנים/מקבילי מזומנים, התחייבות כספית גבוהה ושוטפת בגין שירותים מקצועיים ע"י צדדים שלישיים (ובפרט, שירותים בעלי השפעה מהותית על הפעילות העסקית, כגון: אנשי מכירות, מפיצים, עמילי מכס וכד'), הוצאות שיווק והוצאות עסקיות על מתנות/אירוח/בידור, חסויות ומענקים, תרומות פוליטיות או לעמותות, תשלומי שימון, הזדמנויות תעסוקה, הנחות/פיצויים.


ממשל ביידן ושינוי התפיסה של רשויות הפיקוח


קבוצת הבנק העולמי (World Bank) הצהירה לאחרונה שהיא רואה בשחיתות בעיה גלובלית הדורשת פתרונות גלובליים, ובהתאם לכך היא פועלת למיתון השפעותיה המזיקות של השחיתות. הצהרה זו מצטרפת להצהרות ואמירות חדות וברורות של ממשל ביידן, כי ארה"ב יוצאת למתקפה לעקירת השחיתות העולמית מהשורש, תוך אכיפת החוק האמריקאי לאיסור מתן שוחד לגורמים זרים FCPA- Foreign Corrupt Practices Act.



ההתפתחויות בתחומים אלו בשנים האחרונות לצד ניסיון העבר ממשלים דמוקרטיים מלמד כי הממשל החדש נותן עדיפות לאכיפה נגד שחיתות ועשוי להוביל שינויים מהותיים בנוף הרגולטורי.



כך לדוגמא, הבית הלבן פרסם בחודש יוני האחרון מזכר הקובע ששחיתות היא איום ליבה לביטחון הלאומי של ארה"ב, והכריז על כוונתו להשתמש בכל הכלים שבידיו במספר וקטורים - פיננסי, אכיפה, מדיניות חוץ, מודיעין ועוד. ראשי המחלקה הפלילית של משרד המשפטים האמריקאי הדגישו שתובעיהם ממשיכים לבנות את יכולותיהם לאתר ולחקור בצורה יזומה הפרות של ה-FCPA, למשל, באמצעות טכניקות חדשות לכריית נתונים, ותגמול על דיווח עצמי.


הצהרות אלו, יחד עם החקיקה האחרונה של חוק איסור הלבנת הון מ-2020 (AMLA) ותקנות היישום, מדגישות את האינטרס של רשויות הפיקוח בהקמת סביבת אכיפה אגרסיבית יותר, תוך נקיטה במאמצי גילוי מורחבים ואכיפה מוגברת. ממשל ביידן לוקח ברצינות מאוד את הצהרותיו בתחום השחיתות, וכך ניתן גם לראות בתיק המשפטי הראשון של ה-FCPA תחת ממשל ביידן, שמדגיש מחדש כמה מהסיכונים המוכרים שאורבים לחברות הכפופות ל-FCPA.



לקחים ממקרה ה-FCPA הראשון תחת ממשל ביידן - Foster Wheeler AG



נסיבות המקרה החלו ב-2011, אז חברת Foster Wheeler AG (להלן: 'פוסטר') (כיום נקראתAmec Foster Wheeler Limited ), הייתה חברת בת של חברה שנסחרת בנאסד"ק ובסיסה בשוויץ. פוסטר השקיעה מאמצים בביסוס נוכחות עסקית בתעשיית הנפט והגז בברזיל, כשחלק משמעותי ממאמץ זה התמקד במכרז ציבורי לתכנון מתחם גז-לכימיקליים בעבור 'פרויקט Petrobras', של חברת Petróleo Brasileiro SA, חברת הנפט הממשלתית של ברזיל (להלן: 'הפרויקט' או 'Petrobras').


לשם זכייה במכרז הציבורי לפרויקט, פוסטר העסיקה סוכני צד ג' שהשיגו מסמכים ומידע פנימי וסודי של הפרויקט בצורה מושחתת, במטרה לעזור לפוסטר לזכות במכרז – בפועל, המידע נסחט מעובד של Petrobras שהיה קלוע בחובות בסך 200,000$ לאחד מהסוכנים, כמו גם מתשלום שוחד לפקידים אחרים בחברה בתמורה למידע.


כיום, פוסטר היא חברת בת של John Wood Group PLC (להלן: Wood), חברת הנדסה גלובלית שבסיסה בבריטניה. ב-25 ליוני, יישבה Wood חקירה של משרד המשפטים והרשות לניירות ערך האמריקאים בנוגע להפרות ה-FCPA בברזיל, וזאת באמצעות תשלום קנס של 41 מיליון דולר והתקשרות בהסכם אי העמדה לדין (DPA) לשלוש שנים. עוד באותו היום התקשרה החברה בהסכם עקרוני להתקשרות עתידית בהסדר DPA גם עם המשרד הבריטי להונאות חמורות (SFO), במסגרתו הסכימה החברה לשלם קנס של 103 מיליון פאונד.


ראשית, המקרה מלמד על פעילות אכיפה מוגברת - בתור המקרה הראשון של אכיפת FCPA תחת ממשל ביידן, ניתן ללמוד ממנו המון על התנהלותו העתידית של הממשל בתחום ועל הכיוון אליו נושבת הרוח בכל הנוגע לאכיפת מקרי שחיתות במדינות זרות. מה שבטוח, זו לא תהיה פעילות האכיפה האחרונה, כך שנראה שחברות הכפופות לחוק יכולות לצפות לפעילות חקירה ואכיפה מוגברת מרשויות ארה"ב.


עוזר התובע הכללי של משרד המשפטים האמריקאי, ניקולס מקוויד, אמר בראיון כי תיקי FCPA נמצאים בראש סדר העדיפויות ב-2021, וכאמור, ממשל ביידן הודיע שהמאבק בשחיתות בינלאומית הוא אינטרס ליבה לאומי.


שנית, המקרה מלמד על שיתוף פעולה בינלאומי - בשנים האחרונות, שת"פ חוצה גבולות בין רשויות אכיפה הפך לנפוץ יותר ויותר. העובדות והנסיבות הבסיסיות של המקרה בענייננו הועמדו לדין ע"י רגולטורים בלא פחות משלוש מדינות – ארה"ב, בריטניה וברזיל. התיק הזה הוכיח חד משמעית כי תאגידים רב לאומיים יכולים לעמוד לדין ע"י כמה סוכנויות אכיפת חוק.


שלישית, המקרה מלמד על כל הנוגע לגישה למידע חסוי - במהלך השנה האחרונה בלבד נערכו ארבע פעולות לאכיפת ה-FCPA, בהן הנאשמים השיגו מידע סודי בצורה מושחתת כדי לזכות במכרזים ציבוריים ועסקים ממפעלים בבעלות מדינית.


מכך נלמד כי לפני הגשת הצעה למכרז, חברה העוסקת במכרזים וקבלנות ציבורית צריכה לבדוק את המקור והלגיטימציה של כל הנתונים המשמשים אותה להכנת ההצעה, בעיקר כשהמידע נמסר מצד ג' ולא כתוצאה ממחקר וניתוח פנימי של החברה עצמה.


המקרה מלמד גם על חשיבות הטיפול בסיכוני צד שלישי TPRM (Third Party Risk Management) - 90% מהפעולות לאכיפת ה-FCPA מערבות סוכני צד ג'. מכאן נלמד, שעל כל החברות הכפופות ל-FCPA למסד תהליכים ונהלים לביצוע בדיקת נאותות ובדיקות לצמצום סיכוני צדדים שלישיים בכלל ופעילות מול סוכנים בפרט, בעיקר כשמדובר בסוכנים ממדינות בסיכון גבוה או שמקיימים קשרים עם לקוחות בסיכון גבוה. לשם כך, שיטת העבודה המומלצת היא השלמת בדיקת הנאותות בטרם העסקת הסוכן, ולא לאחר המעשה.


עוד נושא שנלמד מהמקרה הוא סיכון בעסקאות M&A- בעוד שבזמן ההתנהלות הפסולה היתה הנאשמת חברה עצמאית, היא וחברת הבת הברזילאית שלה הספיקו להירכש פעמיים בפרק הזמן שבין המכרז הברזילאי שהושג בצורה מושחתת, לבין פעולת האכיפה בפועל. עד למועד הרכישה השנייה, חקירת המשטרה הפדרלית בברזיל בנוגע לשחיתות ב-Petrobras אמורה היתה להרים דגלים אדומים של בדיקת נאותות.



מהמקרה עולה ש WOOD כנראה ידעה שפוסטר תחת חקירה, אבל חקירה זו לא נלקחה בחשבון בהערכת השווי, כי זו הוכרזה לאחר הגשת ההצעה. Wood תשלם לבסוף את ההתחייבויות הנובעות מהסכם ה-DPA של פוסטר, והיא תישא באחריות לפעילות הפלילית המפורטת בהסכם על אף שהיא עצמה חפה מפשע לחלוטין.


מכאן נלמד כי הרוכשות צריכות לכלול בחוזה הרכישה הגנות, שיאפשרו להן לנטוש את העסקה אם מתעוררות בעיות ציות משמעותיות בזמן שבין מתן ההצעה, החתימה וסגירת העסקה. בענייננו, לרוכשת נודע על החקירה לאחר הגשת הצעת הרכישה והיא המשיכה בכל זאת, כך הפכה שנים לאחר מכן לאחראית לתשלום קנסות בשלוש מדינות, כדי לפתור את ההתנהלות ההיסטורית הבעייתית של פוסטר.


לבסוף, המקרה מלמד רבות על התפתחות בכל הקשור בסמכות שיפוט – בענייננו, דובר בחברה שבסיסה בשוויץ, בבעלות חברת אם שבסיסה בבריטניה, שהעסיקה סוכנים בברזיל ובאיטליה ששיחדו פקידים ברזילאים כדי לזכות במכרז בברזיל. הסיבות לכך שרשויות ארה"ב רכשו סמכות שיפוט טמונות בכך שהנאשמת היא חברה ציבורית, שמניותיה נסחרו בנאסד"ק, בזמן ההתנהלות הפסולה, ומכיוון שכמה מהמעשים לקידום השוחד נעשו בארה"ב (למשל, תכתובת מייל בשרת המבוסס בארה"ב, העברת מסמכים דרך מנהל חנות בניו יורק ושימוש בחשבונות בנק שמתכתבים עם ניו יורק).



עבור אנשים וחברות שאינם אמריקאים, ובטח עם זיקה אמריקאית, זוהי תזכורת חשובה שאפילו מגע מינימלי או פעילות חולפת בארה"ב יכולים להקים סמכות שיפוט לארה"ב לבחינת תיקי שחיתות חוצי גבולות.


מאמר זה הינו חלק מסדרת מאמרי סיכום שנת 2021 בחברת EBA. במאמר הבא בנושא, ננסה לבחון את נושא מגמת אכיפת ה-FCPA האמריקאית (המשקפת במידה רבה את עיקר האכיפה בתחום זה בעולם כולו), מתוך נקודת מבט כמותית יותר, וזאת על ידי עיבוד נתונים וסטטיסטיקות שונות אודות צעדי חקירה, אכיפה, וביקורות FCPA לפי סקטורים ותבחינים ייחודיים.